Monografía: Tipificar el genocidio

 

CLAUDIO PORTIGLIA

 

 

Por qué se debe legislar

la figura penal del genocidio

para incorporar al Código Penal Argentino

 

 

 

  • Monografía –

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Por qué se debe legislar la figura penal de genocidio

     

     

     

     

     

     

  1. Introducción

    “...uno de los rasgos comunes importantes entre el hombre y el animal es que ambos han sido dotados de una agresividad denominada benigna y que es eminentemente defensiva, biológicamente adaptativa y que, como tal, está al servicio de la vida. Esto significa que el cerebro de los animales está programado filogenéticamente para movilizar impulsos de ataque o huida cuando están en peligro sus intereses vitales como el alimento, el espacio, los hijos, el acceso a las hembras (...) El motivo de esa agresión defensiva no es el placer de destruir sino la conservación de la vida...”, dice Carlos Alberto Rozanski  siguiendo a Erich Fromm (Anatomía de la destructividad humana, México, Siglo XXI, 1999, p. 200), tal como lo expone en el comienzo de de su artículo Genocidio en Argentina. Derecho, verdad y memoria (tomado de Aportes jurídicos para el análisis y juzgamiento del genocidio en Argentina, complilado por Eduardo Rezses y editado por la Secretaría de Derechos Humanos del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sin mención de fecha ni lugar de edición). Y agrega enseguida: “Pero hay otro tipo de agresión, maligna, que no es derivada de instintos animales y no sirve para la supervivencia fisiológica. Esta agresión es exclusivamente humana y hace del hombre el único ser viviente capaz de matar, torturar y aniquilar a individuos de su propia especie sin ningún provecho racional biológico ni material, aunque, por supuesto, muchos cometen también esos actos por algún tipo de beneficio, especialmente económico” (op. cit., p. 21)

    En esta clara distinción, y sin ánimo de caer en maniqueísmos entre lo benigno y lo maligno que siempre lleva a callejones sin salida cuando se antepone a los calificativos preguntas tales como benigno o maligno para quién, cuándo y por qué razón, me parece encontrar el hilo para introducir esta monografía sobre un tema que me inquieta: la necesidad de incorporar en la legislación argentina, más específicamente en el Código Penal, la figura penal de genocidio con sus pertinentes tipificación, alcance y punibilidad.

    Espero que, al correr del análisis y con los argumentos de los que me valdré, se avizore una conclusión que avale este comienzo y que aporte una perspectiva más para el estudio del Derecho.

    Y una puntualización, antes de plantear el problema y enmarcarlo históricamente, para lo que seguiré a Eduardo Rezses en su artículo La figura de genocidio y el caso argentino (op.cit.,  pp 53 a 81):   Eduardo Rodolfo Freiler (Consideraciones acerca del delito de Genocidio, según algunos proyectos legislativos tendientes a su incorporación al Código Penal Argentino; op. cit. pp 33 a 52) estudia prolijamente un conjunto de leyes y proyectos al respecto, cuya lectura me fue de suma utilidad, pero sobre la que no me detendré ni citaré por el espacio al que decidí ceñirme en el presente trabajo. Otro tanto podría decir sobre los artículos de Rodolfo Mattarollo (La Jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de Lesa Humanidad; op. cit., pp 131 a 150) o de Gabriel R. Cavallo (La inconstitucionalidad de los decretos de indulto 1002/89 y 2746/90; op. cit., pp 177 a 195).

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

  2. Planteo del problema. Encuadre histórico.

     

    El diccionario de la lengua establece para el término genocidio la siguiente definición:  Exterminio sistemático de un grupo humano por motivo de raza, religión o política (tomado de los diccionarios enciclopédicos Lectum, edit. Sopena, Bs. As., 1965; y Planeta, Espasa Calpe, Md., 1999). Y el término carece de sinónimos y de antónimos, dato que subraya el carácter unívoco de la figura que me dispongo a estudiar. Asimismo, cada una de las cuatro instancias de significado que contiene la definición me permitirán construir una hipótesis que parta de los siguientes requerimientos para tipificar la figura: que sea un exterminio, que obedezca a una acción sistemática, que tenga como víctima un grupo humano y que la motivación sea racial  (en algún momento nos detendremos para observar si racial y étnico significan lo mismo), religiosa y/o política (también nos detendremos para observar si alguna o las tres características de la motivación involucran lo cultural, lo artístico y lo educativo).

    Ahora bien, si el concepto de aniquilamiento o exterminio sistemático de personas viene desde el origen de la historia, sostenido con distintos argumentos y encubierto por distintos eufemismos, las atrocidades del nazismo, amplificadas hacia la opinión pública por el simultáneo y espectacular avance de los medios de comunicación de masas, hicieron que el mundo tomara conciencia y se promoviera, en los Estados nacionales libres, una manera de legislar que previniera la repetición de masacres semejantes. Así nace la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio, aprobada en 1948 por la III Asamblea General de Naciones Unidas, puesta en vigencia el 12 de enero de 1951 y ratificada por ciento treinta y tres países, entre ellos la Argentina, que lo hizo a través del decreto-ley 6286/56, del 9 de abril de 1956, en pleno gobierno de facto de la autodenominada Revolución Libertadora.

    Veinte años más tarde de esta ratificación, otro gobierno de facto, autodenominado Proceso de Reorganización Nacional, instala un sistema de represión y persecución, para acabar de raíz con focos subversivos y guerrilleros que operaban desde finales de los años 60, que dejó como saldo decenas de miles de muertos, desaparecidos y torturados y una fractura del tejido social que no cicatrizó todavía, más de treinta años después.

    ¿Fue un genocidio lo que afectó al país? ¿Hay, en tal caso, posibilidad cierta de reparación jurídica? Intereses contrapuestos –ideológicos, políticos y económicos- privaron a la ciudadanía de un debate abierto y esclarecedor y de una legislación acorde y moderna. Por eso el fallo del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 1 de La Plata, que el 19 de septiembre de 2006 condenó al represor Miguel Osvaldo Etchecolatz a la pena de reclusión e inhibición absoluta perpetua, con accesorios legales  y costas, por ser autor penalmente responsable de los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad calificada, aplicación de tormentos, todos en concurso real, en el marco del genocidio que hubo en el país entre los años 1976 y 1983 (op. cit., p. 53), además de conmover, reabrió la discusión y renovó el interés para introducir en nuestra legislación la pertinente figura jurídica.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

  3. Hipótesis

     

    Es necesario y urgente tipificar la figura penal de genocidio e incorporarla por ley al Código Penal argentino, estableciendo alcances y punibilidad, para prevenir equívocos y evitar interpretaciones forzadas de otras figuras jurídicas ante la eventual comisión de acciones criminales sistematizadas como las llevadas a cabo durante el período 1976-1983.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    4.  Desarrollo

     

    4.1 ¿Qué significa tipificar la figura?

                Toda figura como imagen de representación, también las figuras jurídicas, está constituida por un conjunto de rasgos que la caracterizan y le dan entidad. Tipificar una figura significa precisar cada uno de los rasgos constitutivos de manera tal que, en adelante, no se confunda con ninguna otra y sirva como modelo de referencia.

                El artículo II de la citada Convención para la Prevención y la Sanción del genocidio tipifica la figura que nos concierne cuando establece que se entiende por genocidio una serie de actos, expresamente enumerados, “con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal” (op. cit., p. 54), a lo que Eduardo Rezses puntualiza que los actos mencionados como constitutivos del delito de genocidio por la Convención son: a) la matanza de miembros del grupo, b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo, c) el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y e) el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.

                Cualquier persona debidamente informada sabe que todos y cada uno de esos actos fueron producidos en serie durante el Proceso de Reorganización Nacional, evidencia que prueba la existencia de un genocidio en la Argentina. Lo que hasta ahora fue difícil acordar es a qué sujetos concretos le corresponde la aplicación de sanciones, en tanto no hay en nuestro Código Penal una figura jurídica genocidio y se está en presencia de una cadena de comitentes que produjeron variedad de actos más o menos graves en cumplimiento de órdenes emanadas de distintas cabezas responsables que pudieron o no haber sido comitentes materiales o intelectuales, parciales o totales del genocidio. Esta dificultad generó, ya en democracia, intentos de solución tales como la Ley de Obediencia Debida y la Ley de Punto Final, que pretendieron, a partir del histórico juicio a las juntas militares que gobernaron durante el período en cuestión, reparar en cuanto se pudiera el daño provocado. La experiencia indica, sin embargo, que no alcanzó; como tampoco alcanza el fallo que condena a Etchecolatz por los crímenes cometidos “en el marco del genocidio”, sin precisar con exactitud si le corresponde o no a Etchecolatz la calificación de genocida.

     

    1. Antecedentes

      Como figura criminal, el término genocidio fue introducido en el lenguaje jurídico por Rafael Lemkin, en 1944, para estudiar y comprender las prácticas hitlerianas destinadas a germanizar todo el territorio europeo (ibid.) El genocidio como concepto, sin embargo, no empieza con el nazismo. Sin necesidad de remontarnos a épocas demasiado pretéritas, en las que la comprensión de las conductas humanas respondían a otras valoraciones y los estados desconocían, en general, las instituciones republicanas, podemos citar, en los últimos dos siglos, la matanza de los indígenas en Tasmania, a comienzos del siglo XIX, durante la colonización de la actual Namibia, o el exterminio de más de la mitad de la población armenia por parte de los turcos, durante la primera Guerra Mundial, o las purgas stalinistas que exterminaron, por hambre provocada y forzosa, los kulaks ucranianos entre 1929 y 1934, tomando como referencia lo apuntado por Bernardo Feijoo Sánchez en los Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia(“El genocidio en el Derecho Penal español”, art. 607, CP). Paralelamente, tal como lo señala Antonio Blanc Altemir (“La violación de los derechos fundamentales como crimen internacional”, Barcelona, Bosch, 1990, pp 171/172), desde la Conferencia de Paz de Versalles, tras la Gran Guerra, hasta la adopción del término por la Convención, en 1949, la figura de genocidio estuvo integrada a la de crimen de lesa humanidad y recién en un texto normativo  del Estatuto de Londres, del 8 de agosto de 1945, que creó el Tribunal Militar Internacional de Nürenberg, se planteó la figura en sentido material, para juzgar “hechos relacionados con el asesinato, el exterminio o bien las persecuciones antes o durante la guerra, por motivos políticos, raciales o religiosos”; aunque, si bien forma parte de las discusiones, el término no se llegó a plasmar en las resoluciones escritas.

      Las barreras que se interpusieron en cada caso, lo mismo que aquéllas que debieron sortear los tribunales internacionales que se ocuparon de las matanzas en la ex Yugoslavia y en Ruanda, son indicadores exponenciales de lo complejo que resulta encontrar unanimidad en la calificación y posterior aplicación de la figura. No ocurre lo mismo con la conceptualización y la caracterización de otros delitos que sí se reconocen de manera unánime como crímenes internacionales, tales son el crimen de agresión, los crímenes de guerra o los crímenes contra la humanidad, dentro de los cuales se encuentra el genocidio, que se identifican como delitos autónomos bien diferenciados, por lo que se debería inferir que el delito de genocidio se encuentra contenido dentro de una categoría mayor, como es la de los crímenes de lesa humanidad. Para nuestra hipótesis, sin embargo, lo inferido no satisface y creo firmemente en la necesidad de insistir con la búsqueda.

       

    2. El objeto de la agresión

      ¿Qué bien jurídico es atacado por el delito de genocidio? O, formulada la pregunta de distinta manera, ¿qué bien jurídico debe proteger el Derecho Penal? ¿se trata de un bien jurídico colectivo, conformado por los miembros de determinados grupos humanos que son el objeto físico del ataque? ¿se trata de un bien jurídico individual, situación en la que si bien es el grupo el objeto de ataque, se debe proteger a las personas individuales que lo integran? ¿o es el genocidio un delito pluriofensivo, por lo cual se debe proteger tanto la subsistencia de los grupos humanos, que son de interés de la comunidad internacional, como los intereses individuales de cada persona, tales son la vida, la salud, la integridad, la libertad?

      La biblioteca de los especialistas se bifurca cuando se intentan dar respuestas a estas preguntas. Gil y Gil y Kai Ambos, por ejemplo, entienden que los grupos humanos que deben ser protegidos del delito de genocidio son bienes jurídicos supra individuales, priorizando de esta manera al grupo como colectividad por encima de la persona física.

      No concuerda con ellos Würtenberger, quien sostiene que es “la humanidad” el bien protegido y que para llenar de contenido el concepto de humanidad hay que atender el significado de la dignidad del hombre como valor particular de la persona, razón por la que concluye que la dignidad del ser humano debe incluirse como bien protegido por el Derecho Penal, junto a la vida, la libertad o el honor. Para este autor, sólo pueden calificarse como crímenes contra la humanidad aquellos delitos que no sólo violan los bienes jurídicos garantizados por las leyes penales, sino los que, al mismo tiempo, suponen una negación de la personalidad del hombre, es decir, la reducción de la dignidad humana a cosa.

      Para Mariano La Rosa, el bien tutelado también es la humanidad y señala, al respecto, que “para la configuración de tal ilícito existe una íntima conexión entre los delitos de orden común y un valor agregado  que se desprende de la inobservancia y el menosprecio a la dignidad del hombre” con la que se actúan estos ilícitos que, sumado al “ensañamiento con una especial clase de personas”, conjugan una intención criminal evidentemente contraria al más básico concepto de dignidad humana.

      El Código Penal español, por su parte, incorporó la figura de genocidio en el capítulo dedicado a los delitos contra la comunidad internacional, a raíz de los procesos penales iniciados por los hechos aberrantes sucedidos en la Argentina y Chile durante sus respectivas dictaduras militares.

      Y nuestro Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación elaboró un proyecto, a través de una Comisión creada al efecto, que recopiló jurisprudencia internacional en materia de delitos de lesa humanidad y sus consecuencias, cotejó principios de derecho penal internacional e incorporó como bien jurídico tutelado a la humanidad que resultare atacada por los delitos de Genocidio, Desaparición Forzada, Crímenes de Guerra y Tratos Inhumanos, en todos los casos con empleo de medios prohibidos y utilización de medios desleales.

      Para Eduardo Rezses, de cuyo estudio tomé los datos que antepongo, la dificultad con la que tropieza el entender a la humanidad como bien jurídico protegido con carácter supra individual o colectivo es la de desdibujar los contornos del bien protegido y depender de disciplinas extra penales, como la Antropología o las concepciones sociales, para “identificar a un grupo de personas como un grupo racial, nacional, religioso, étnico, político o cultural”, añadiendo que si bien “el interés abstracto (como valor) protegido” está bastante claro, no ocurre lo mismo con “la individualización o concreción de ese valor genérico, por las dificultades que encierra la definición de grupo” (op. cit., p. 59)

       

      4.4   La construcción de la negatividad en el imaginario genocida

      El ser humano es un sujeto de lenguaje y, como tal, un productor/consumidor de símbolos. Crear una figura representativa, convencerse de la preexistencia de lo que creó y difundirla e imponerla como tal es una de sus características históricas. Los mitos y las religiones son buenos ejemplos de ello. Toda creación simbólica lleva una carga de significado con alto poder de persuasión y esa carga de significado puede ser positiva (Dios, el Bien) o negativa (Satanás, el Mal). Estas creaciones se dan siempre en el marco de una cultura y al pasar de una cultura a otra no siempre se mantienen las cargas de positividad o negatividad originales, es decir, lo que es bueno para los integrantes de una cultura no lo es tanto, o directamente no lo es, para los integrantes de otra y viceversa, constatación que vuelve ambiguos los conceptos de bien y mal. Aun la vida, como valor supremo y principio de derecho casi universalmente reconocido, es cuestionada como tal por minorías fanatizadas con otros valores.

      Lo apuntado es una de las razones por las que se hace tan difícil, a la hora de definir los sujetos protegidos contra el delito de genocidio, por ejemplo, alcanzar unanimidad en los criterios jurídicos.

      Según concluye Eduardo Rezses (op. cit., pp. 65/66) “uno de los requisitos para la configuración del tipo penal de genocidio es la constitución de víctimas como pertenecientes a un grupo”, a lo que añade: “Lo importante es que siempre son nombrados como género, como grupo donde la identidad, la pertenencia a algo en común es aportada por quien los constituye como su enemigo o su víctima”.  Se apoya, para tal conclusión, en Daniel Feierstein (Estructura y periodización de las prácticas sociales genocidas: un nuevo modelo de construcción social”, conferencia publicada por la Revista Índice 20, del Centro de Estudios Sociales de la DAIA) que señala que “Los procesos previos al genocidio tienden a categorizar a determinados grupos de hombres (ya se trate de un grupo étnico, religioso, político, cultural, social, nacional o de otro tipo) como portadores de una negatividad (recomiendo, al respecto, leer el Manifiesto del poeta chileno Pedro Lemebel, publicado por la revista cultural Ñ.46, del 14/08/04, pp. 8 y 9) que justificaría la necesidad de su persecución, exclusión y, finalmente, exterminio. El nazismo inventó el mito de la arianidad para sostener su diferenciación con todos aquellos grupos (no sólo étnicos) a los que estigmatizó, en función de la metáfora biológica que los ubicaba como degeneradores de la raza (tanto si eran judíos, gitanos o eslavos como si eran homosexuales, discapacitados o disidentes políticos). La dictadura militar argentina de la década del setenta creó la imagen del cáncer social como justificación del exterminio de determinados grupos sociales (...) La construcción de la negatividad de ciertos grupos se vincula con su potencial de subvertir o su inadmisibilidad para un determinado orden social”. Siguiendo el razonamiento de Feierstein citado por Rezses, se puede comprender más claramente por qué el calificativo de subversivo, cuya carga semántica en principio es neutra, pasó a ser razón suficiente de condena para los genocidas argentinos.

      Antes de alcanzar las conclusiones expuestas, Rezses hizo un repaso por la historia de casos que merecieron tratarse como genocidio y había observado, con el especialista Martín Lozada, que “...el grupo víctima no siempre constituye una realidad social, sino que muchas veces es producto de una representación del asesino, quien lo observa y lo construye ideológicamente como una amenaza a su propia supervivencia” (op. cit., p. 62). También observa que si en el pasado los genocidas se caracterizaron por la destrucción de grupos exteriores a las fronteras del Estado, en el siglo veinte la mirada genocida se vuelve hacia sus propios ciudadanos, en cuanto integrantes de minorías nacionales, étnicas, culturales o religiosas por lo que “el genocidio se torna característico de las sociedades pluralistas y quien lo perpetra tiene como objetivo eliminar los rasgos distintivos de toda diferencia, a la que juzga peligrosa para la supervivencia de su propio grupo” (op.cit., pp. 62/63)

       

      4. 5  ¿Por qué es necesario definir la figura penal de genocidio?

      Si, como vimos hasta aquí, resulta complejo concordar doctrina en lo concerniente a objeto y sujeto jurídicos protegidos en relación con el delito de genocidio, así como tipificar al delito mismo, no menos complejo resulta definir al genocidio como figura penal diferenciada de otros crímenes contra la humanidad. Y la complejidad, según el análisis de Rezses, progresa a partir del rasgo diferencial que caracteriza la figura, que escapa de toda doctrina penal: en el genocidio no cuenta el elemento acción (la destrucción de un grupo como tal), sino la identidad de las víctimas, es decir, su pertenencia a una determinada condición abstracta: nacionalidad, raza, religión, ideología, cultura. Así entendido, el eje de la discusión se desplaza hacia el significado del verbo destruir. ¿Es necesario destruir materialmente a los miembros de un grupo, es decir quitarles la vida, en virtud de un plan de exterminio orientado hacia el tipo de identidad que se pretende destruir para tipificar al genocidio? ¿o la destrucción de la identidad en sí misma, que es un abstracto como dijimos, alcanza para tipificar la figura aunque no se destruya materialmente a la persona, toda vez que la vacía de contenido y la reduce a cosa, esto es, le aniquila la personalidad? En cualquier caso, cuando no se trata sólo de evaluar y condenar una acción, sino de precisar la intencionalidad, el análisis se vuelve demasiado resbaloso; ¿cómo probar una intención? El trayecto que va de la comisión a la intención del crimen, y no a la inversa, será entonces lo que deba evaluarse.

      Según destaca el análisis de Rezses (op. cit. Pp. 66/67), “Lozada señala que la premeditación y planificación en la destrucción de un grupo humano a través de recursos tecnológicos y sin escatimar medios de realización, son elementos esenciales e indispensables para configurar este delito”, argumento que quedaría contenido en el art. II de la Convención de 1948 cuando señala “...con la intención de destruir total o parcialmente”. Sin embargo es en este punto donde el crimen de genocidio adquiere una particularidad esencial en relación a los crímenes contra la humanidad, donde surge el escollo “por cuanto la comisión del crimen abarca una larga cadena de actos que pueden superponerse entre sí (yo utilizaría la figura de red en lugar de cadena), tornando difuso el momento en el cual se manifiesta la intención”.

      Al problema que suscita interpretar qué significa “destruir total o parcialmente”, Feierstein lo replantea como proceso de “construcción, destrucción y reconstrucción de las relaciones sociales”, es decir, como imaginario según se desarrollara en el punto anterior del presente trabajo. Desde ese imaginario, Feierstein identifica cinco momentos que configuran la práctica de genocidio: 1) la construcción de una otredad negativa, 2) el hostigamiento, 3) el aislamiento espacial, 4) el debilitamiento sistemático y 5), por último, el exterminio.

      En un trabajo anterior  (A treinta años del inicio del Proceso. Derechos humanos   y política educativa y cultural, 2007) describí de qué manera se cumplieron estos pasos en el caso argentino, tema sobre el que volveré en las conclusiones para reforzar mi hipótesis. Mientras tanto, resulta ilustrativo observar con Feierstein que, en el delito de genocidio, la víctima no existe, es decir, no es preexistente a la comisión del crimen, sino que es construida por el victimario para justificar su exterminio. ¿Qué es la delincuencia subversiva? ¿qué es un cáncer social? La construcción teórica de estas figuras de negatividad por parte de los genocidas busca convencer a la opinión pública de que a tales demonios , representativos de lo soberanamente malo, debe oponérsele una fuerza de represión que estaría legitimada por la necesidad de preservar y proteger el tejido social, el crisol de razas, el cuerpo argentino, la cultura nacional u otras abstracciones por el estilo, que serían, de acuerdo con el imaginario genocida, representativas de lo soberanamente bueno que la acción de la otredad negativa viene a alterar.

      Construida la víctima, el hostigamiento llega por dos vías: una fáctica, llevada a cabo por grupos de choque o fracciones de vanguardia de la fuerza dominante (por ejemplo, los escuadrones de la muerte que actúan como justicieros para restablecer el orden perdido) y la otra, institucional estatal, que consiste en sancionar distintos cuerpos jurídicos legitimadores de las prácticas intimidatorias (por ejemplo, la limitación en el ejercicio de determinadas profesiones; como las artes, el periodismo o la política; y también en el uso de la propiedad o en la posesión o el ejercicio de ciudadanía). De esta manera se presenta ante la opinión pública un mundo normal acosado y atacado por elementos de perturbación que deben ser erradicados.

      En una tercera etapa, el aislamiento espacial delimita no sólo el campo de los normales y los distintos, sino que también establece territorios permitidos y territorios prohibidos. En esta etapa se multiplican los ghettos o centros de detención clandestina o campos de concentración, lavado de cerebros y exterminio.

      Tras el aislamiento espacial llega, necesariamente, el debilitamiento físico y psíquico de las víctimas que provee las condiciones para la última etapa, la del exterminio físico del grupo construido como otredad negativa, que incluye, en muchos casos, también la eliminación de los cadáveres.

      Feierstein propone, entonces, seguir estos pasos de observación para precisar la intencionalidad del delito y demuestra que los mecanismos operativos implementados en la Argentina durante la dictadura militar se ajustaron, como en el caso nazi, a todas y cada una de las condiciones descriptas. Como señala Rezses (op. cit., p. 72), “la finalidad última del autor del delito de genocidio es la destrucción del colectivo o grupo”, es decir, de la abstracción, “razón por la cual –precisa- la especificidad de este delito no ha de buscarse en los hechos, que son idénticos a otros delitos comunes, sino en el propósito que guió al agente”.

      Feijoo Sánchez (op. cit., pp 532/533) subraya que “el dolo como elemento subjetivo necesario para que exista un delito de genocidio debe estar integrado por el conocimiento de que existen conductas similares que posibilitan que se pueda destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o asociación de personas”; y que, desde el punto de vista del dolo, “es preciso que el autor del delito valore como profano que el individuo que ataca es integrante del colectivo que se pretende destruir de forma sistemática”. Por lo que Rezses concluye que “en relación al aspecto subjetivo de esta figura delictiva, es necesario diferenciar entre la intención o finalidad del autor doloso (elemento subjetivo del tipo) y los motivos para querer llevar a cabo su conducta o los sentimientos que acompañan esa intención (elemento de culpabilidad) (...) El propósito genocida –dice Rezses- puede verse motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles, por ejemplo, móviles políticos o ideológicos, como fue en el caso argentino” (op. cit., p. 72)

      También es relevante para la definición de la figura que el número de víctimas no debe ser necesariamente alto, como coinciden en señalar Feijoo Sánchez y Alicia Gil y Gil. No es el sentido de masacre lo que califica al delito de genocidio, sino que el grupo construido como objeto de ataque tenga una unidad (étnica, racial, religiosa, etc.) así sea minoritario y sus miembros no vivan concentrados en un mismo lugar.

      Finalmente, si bien el genocidio no es un delito especial, ya que puede ser cometido por cualquier tipo de personas, tratándose de la humanidad o algún concepto sinónimo el bien jurídico a proteger, debe tenerse en cuenta que es un bien difícilmente accesible para un particular que actúe por su cuenta, como señala Rezses (p. 73). “Parece obvio –agrega este autor-, que el genocidio deba cometerse con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto, sólo en tales condiciones puede llegar a configurarse.

       

      4.6  Tipificación y punibilidad

      Aunque se potenció en los últimos años, como consecuencia de la necesidad de prevenir situaciones análogas a las vividas con el terrorismo de Estado sistematizado por el Proceso de Reorganización Nacional, el tratamiento de la figura de genocidio para ser incorporada al Código Penal argentino reconoce varios antecedentes importantes, principalmente el planteado en la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, en 1964, por el doctor Soler (que cita La Rosa –op.cit., p. 789-), durante las discusiones previas a la ley 16.648 de reforma del Código Penal.

      Ya antes, en 1936, cuando los doctores Eusebio Gómez y Jorge Cull propusieron legislar sobre genocidio precisando que “Al que con propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carácter religioso o político, cometiera delitos contra  la vida de sus miembros en cuanto tales, se le impondrá prisión de 25 a 30 años o perpetua”; o en 1951, cuando el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto elaborado por los doctores Laplaza, Molinario y Conte Grand que, bajo denominación de “Genticidio”,  proponía de 20 a 30 años de prisión  o prisión perpetua para  “el que, con el propósito de destruir, total o parcialmente, comunidades nacionales o de carácter religioso, racial o político, perpetrare, por cualquier modo, delitos contra la vida de miembros de aquélla” (citados por Rezses, op. cit. pp. 76/77); se había intentado tipificar el delito y establecer una punibilidad. Pero fue Soler quien precisó una serie de aspectos que mantienen vigencia. “El delito de genocidio -sostuvo- es un delito mal nacido porque ha nacido en el campo del derecho internacional (...) y se ha utilizado como arma política contra el sistema  hitleriano, sobre todo. Pero el propósito de este delito, que era combatir a Hitler, se transformó en fallas técnicas monumentales al construir dicha figura. Se ha olvidado que todo delito debe estar concebido sobre la idea de la tipificación (...) Pero se ha inflado tanto el delito de genocidio (por la propaganda política antihitleriana, agrego)  que ya nadie sabe lo que es”. Y, tras cartón, define por la negativa: “El genocidio no es otra cosa que un homicidio o lesiones graves en el cuerpo o en la salud, agravado por motivos políticos o religiosos. Es por falta de tipificación que se ha llegado a hablar de genocidio cultural (esta cuestión retornará en los años ´90 como respuesta a la aplicación de políticas neoliberales) (...) El delito de genocidio tiene el peligro de llegar a ser una violación abierta del principio de la tipicidad sobre el que descansa desde hace 50 años el derecho penal moderno. En consecuencia, el sistema propiciado por mi proyecto (...) es el de que las figuras tradicionales que puedan ser cometidas por odio racial o religioso reciban, por esta vía, una agravación" (tomado de Rezses, op. cit., p 77).

      Eduardo Rezses, el autor que como anticipé he seguido hasta aquí, formula una objeción; dice: “...el planteo que realiza Soler en 1964 está aún vigente toda vez que, si bien esta figura podría ser figura aplicada para lograr una acción plena y eficaz (es decir, al integrar el genocidio la categoría de crímenes de lesa humanidad, su acción penal es imprescriptible, estos hechos no pueden ser amnistiados, no puede invocarse la eximente de obediencia debida como justificación y es imperativo eliminar todo obstáculo que permita el pleno ejercicio de la acción penal, sin que esto signifique un desmedro del derecho de defensa), en cuanto a la punibilidad, merece un análisis distinto” (op. cit., pp. 77/78). Y después de una exhaustiva revisión de fallos más o menos recientes derivados de juicios a miembros responsables del terrorismo de Estado, concluye con una aserción que se convierte en el eje en torno del cual gira mi hipótesis: “Es necesario que cada ordenamiento interno legisle expresamente la figura penal de genocidio, estableciendo una pena sin necesidad de forzar la interpretación de otras figuras del Código Penal, con los problemas  que traería aparejado” (op. cit., 79). Y completa: “...al estar incorporada en nuestro orden legal la figura típica de genocidio, por un lado, haría estéril la discusión sobre la operatividad de las normas de jus gentium, quedando pendiente la posibilidad de utilizar esta figura como tipo penal propiamente dicho a fin de tipificar penalmente los hechos sucedidos en Argentina como genocidio o, dado los límites impuestos por los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional en relación a la posible vulneración al principio de legalidad, a fin de poder utilizar esta figura como lo hizo el Tribunal Oral de la ciudad de La Plata, es decir, categorizar los hechos dentro del marco de un genocidio” (ibid.)

       

    1. Aspectos a atender en una posible legislación

      Tras la tipificación y el alcance de la figura, que vimos más arriba, la Convención Internacional para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio especifica en su articulado los siguientes aspectos:

  1. Universalidad: “las personas que hayan cometido genocidio (...) serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (art. IV).

  2. Carácter: “Las Partes contratantes se comprometen (...) con arreglo a sus Constituciones respectivas (...) a establecer sanciones penales eficaces...” (art. V).

  3. Jurisdicción: “Las personas acusadas de genocidio (...) serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante corte penal internacional que sea competente...” (y reconocida por las partes; art. VI).

  4. Delimitación: “A los efectos de extradición, el genocidio (...) no será considerado como delito político...” (art. VII).

    (Oficina  del Alto Comisionado de las Naciones Unidas  para los Derechos Humanos, Ginebra, Suiza; tomado de www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/p_genoci_sp.htm).

     

    1. Otras miradas sobre el caso argentino

      Según Graciela Rosemblum, copresidente de la Liga Argentina por los Derechos del Hombre (LADH), en testimonio recogido por Cecilia Rovito (Red Eco Alternativo, Buenos Aires), tras el fallo contra Etchecolatz, “Introducir la figura de genocidio sienta un precedente en todas las causas relacionadas con la dictadura y permite unificar por cadena de mando a todos aquéllos que estuvieron en centros clandestinos, dependencias policiales, etc., desde el 76 al 83, desde el jefe máximo al portero”. En el mismo sentido, considera que la única figura penal que cabe para el juzgamiento es la de genocidio, “Porque además de caracterizar al terrorismo de Estado como un plan sistemático (...), expresa la planificación para producir los cambios en la estructura social, política, económica, cultural y judicial que significa el neoliberalismo”, apartándose, de esta manera, del antecedente que en el punto 4.6 adjudicábamos al proyecto del doctor Soler, que justamente temía la desviación de la figura penal de genocidio hacia cuestiones colaterales por efecto de la propaganda. En tanto, para el presidente del Tribunal Oral Federal Nº 1 Carlos Rozanski, según texto transcripto por la misma Rovito (ibid.), “...no cabe duda de la degradación que han sufrido las víctimas del Terrorismo de Estado”, fundamento que refrendaron los jueces al juzgar que en el caso Etchecolatz se probaron crímenes tales como privación ilegítima de la libertad, aplicación de tormentos reiterados y calificados y homicidio calificado, todos en concurso real.

      Según un documento emitido por Causa Popular, el sábado 23 de septiembre de 2006 y como consecuencia de la desaparición del testigo Jorge Julio López, la defensa de Etchecolatz, “que apelará ante la Cámara de Casación, rechazó la figura de genocidio –pedida por las querellas- ya que, dijo, ´aquí no se intentó aniquilar a un grupo nacional, étnico ni religioso; se combatió a delincuentes terroristas´”. Y, tras fustigar la aplicación y recordar que Etchecolatz es “un duro de la dictadura y un fascista convencido”, el documento remarca que los abogados del acusado, Luis Boffi Carri Pérez y Adolfo Casabal Elías, “Entre otras aberraciones jurídicas, plantearon la nulidad de la reforma constitucional de 1994, que incorporó a la Carta Magna tratados de derechos humanos...” El documento observa también que, veintiún años antes, durante el Juicio a las Juntas promovido por el gobierno de Alfonsín, el genocida Massera se consideró “prisionero de guerra y detenido político” e insistió con un argumento remanido: “hubo una guerra que ganamos con las armas pero políticamente vamos perdiendo”, argumentos que con otros, según se destaca, “cayeron a pedazos frente al peso de las pruebas y la contundencia de la condena, y vale la pena recordar que la figura de genocidio mencionada en el fallo tiene rango constitucional, aunque no permite aplicar sanciones específicas, al no estar incluida en el Código Penal”.  Con esta apreciación coinciden el penalista Ricardo Gil Lavedra y la abogada Alcira Ríos, que patrocina a un sector de Abuelas de Plaza de Mayo.

      El profesor Ricardo Sidicaro, en un artículo que titula El Régimen Autoritario de 1976 y que cito en un trabajo anterior arriba mencionado, puntualiza que el Proyecto Nacional del Ministerio de Planeamiento que encabezaba el general Díaz Bessone durante el Proceso de Reorganización Nacional, constituía “un plan siniestro de penetración cultural a cualquier precio, que tuvo en la educación, el pensamiento y el arte los principales focos a exterminar” (Monografía A treinta años del inicio del Proceso. Derechos humanos y política educativa y cultural, del autor de este trabajo, y Sidicaro, Ricardo, op. cit., tomado de A veinte años del golpe, varios autores, Homo Sapiens, Bs. As., 1996). La observación de Sidicaro resulta concordante con cantidad de testimonios transcriptos en la misma monografía, a la que me remito para no abundar. Pero a los fines que persigo en el presente trabajo, la puntualización de Sidicaro es de particular importancia, en tanto adjudicaría al plan de los represores argentinos dos condiciones universalmente reconocidas como constitutivas de la figura de genocidio: la intención de exterminar y la focalización de esa intención en un sector, grupo o comunidad cultural –“la educación, el pensamiento y el arte”-, abstractos que, lógicamente, significan docentes, artistas y pensadores en general. Y Paula Guitelman, en un trabajo que también se cita en la anterior monografía y que analiza el comportamiento, durante la dictadura, de la revista Billiken, subraya la intención afirmando que “la educación fue, desde sus inicios, un asunto de Estado. El sistema educativo argentino (entiéndase, durante el Plan Nacional de la dictadura) tuvo por función homogeneizar, normalizar, uniformar e integrar (...); se constituyó en un objetivo político y cultural” (ibid.)  Y en las conclusiones de aquella investigación, buscaba confirmar mi hipótesis anotando que “...en este contexto, la educación y la cultura fueron, a veces en conjunto, a veces por separado, piezas principales del ajedrez macabro que diseñaron los dictadores” (ibid.), conclusión a partir de la cual elaboro la hipótesis del presente trabajo, que sostiene la necesidad inexcusable de legislar, en nuestro país, la figura penal de genocidio para incorporar en el Código Penal.

      Por último, y antes de ensayar las conclusiones pertinentes para esta ocasión, me parece importante insertar algunas líneas del análisis comparativo que el especialista Santiago O´Donnell hace del caso argentino en relación con situaciones análogas que la historia más reciente observó en distintos lugares del mundo. Dice O´Donnell: “...mientras la Justicia argentina y de varios países latinoamericanos parecen tener una idea de lo que constituye un genocidio, las cortes internacionales parecen tener otra, mucho más restrictiva, que dejaría afuera al caso argentino. // ¿Y eso qué significa? En términos de castigo, nada. Un crimen de lesa humanidad conlleva la misma pena, la misma imprescriptibilidad y, al igual que el genocidio, no puede ser perdonado o amnistiado. Pero en términos simbólicos hay una diferencia. Y lo simbólico, en Derecho, no es irrelevante”.

      Empecé este análisis presentando un problema de lenguaje y voy concluyéndolo con un retorno al problema: “lo simbólico”, como dice O´Donnell, es decir, lo que la figura representa, no es irrelevante en Derecho. Y hay algo más, que también esclarece O´Donnell: “La Unión Soviética, sobre todo, que cargaba con las purgas stalinistas, pero también Gran Bretaña, Estados Unidos y varios países latinoamericanos apoyaron e impusieron la idea de excluir la categoría grupos políticos de la lista de minorías perseguidas que forman parte de la definición de genocidio. Esta lista quedó reducida a grupos étnicos y grupos nacionales (...) Las últimas decisiones de las cortes internacionales apuntan en esa dirección. // En el caso de la ex Yugoslavia, donde abundan ejemplos de limpieza étnica, el tribunal (de La Haya) dictaminó que –salvo en la matanza de Sbrenica- hubo crímenes de lesa humanidad a granel, pero no genocidio (...) En el caso de Camboya, donde se investigan matanzas de millones de personas durante el régimen de Pol Pot, el tribunal aún no ha decidido si hubo genocidio (...) porque los números son apabullantes, pero (se discute si) la mayoría de las víctimas y de los victimarios pertenece a los mismos grupos étnicos y nacional. // Hasta ahora el único genocidio declarado por los tribunales internacionales fue el de los tutsi, en Ruanda (...) ‘En América Latina se hace una interpretación amplia y liberal del término genocidio que no está en sintonía con lo que está pasando a nivel internacional’, dice William Schabas, titular de la Cátedra de Derechos Humanos de la Universidad Nacional de Irlanda (...) Según Schabas, para la corte internacional no basta la persecución y desplazamiento de un pueblo para que haya genocidio, sino intención de aniquilamiento (...) Sin embargo, varios países del mundo, incluyendo Francia, tienen leyes de genocidio que contemplan la persecución de grupos políticos (...) El primer magistrado en determinar que ocurrió un genocidio en la Argentina fue el español Baltasar Garzón. En 1998, pidió la extradición a Gran Bretaña del dictador Pinochet por su responsabilidad en el genocidio contra los grupos nacionales de Chile y Argentina en los ´70. El pedido fue avalado por una decisión unánime de la Corte Suprema española (...) Pero la Cámara de Lores británica, siguiendo el criterio de la corte internacional, rechazó el cargo y denegó la extradición (...) // En América Latina el primer fallo por genocidio ocurrió en Brasil en 1997 cuando una corte federal condenó a cinco garimpeiros o mineros a 19 años de prisión por su rol en la masacre de 12 indios yanomani (...), basado en la ley brasileña de Genocidio de 1956, que copia la definición de las Naciones Unidas (...) // ...el gobierno boliviano invocó su propia ley de genocidio para solicitar la extradición desde Estados Unidos del ex presidente Gonzalo Sánchez de Losada, acusado de la matanza de la Guerra del Gas (...) La ley boliviana, además de la definición de las Naciones Unidas, considera genocidas a el o los autores, u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el país (...) En México, en cambio, el cargo de genocidio contra el ex presidente Luis Echeverría por la masacre de Tlatelolco en 1969 no prosperó. (...) un juez lo procesó y ordenó su arresto domiciliario. Después otro juez lo dejó libre y dijo que hubo genocidio, pero no podía probarse la responsabilidad del ex presidente, ni de ninguno de los otros imputados. Después la Corte Suprema desechó el cargo de genocidio, argumentando que no estaba fundamentado (...) // La ley colombiana de genocidio, aprobada en 2000 (...), incluye grupos políticos en su definición. // En la megacausa contra los represores argentinos, Garzón usó varios criterios, o caminos, para llegar a la definición de genocidio de las Naciones Unidas. De todos ellos, el tribunal de La Plata que condenó a Von Wernich y Etchecolatz utilizó el de destrucción parcial de grupo nacional. ‘Me parece el criterio más apropiado porque el Proceso de Reorganización Nacional propuso transformar al conjunto de la sociedad argentina, por lo tanto la eliminación de distintos grupos políticos era el medio, pero el fin era la destrucción parcial del grupo nacional argentino y en ese sentido constituye el delito de genocidio’, señala Feierstein”. (ibid.)

      Y finaliza su análisis O´Donnell advirtiendo: “Entre los abogados vinculados a los derechos humanos el genocidio argentino es tema de debate. Las ONG vinculadas a los sobrevivientes de los centros clandestinos encabezan la corriente de pensamiento que apoya la idea de juzgar por genocidio a los represores. Pero otros expertos señalan que en la Argentina el delito de genocidio todavía no se tipificó y que ése debería ser el primer paso (...) También dudan de que el delito pueda aplicarse retroactivamente a represores ya condenados por delitos de lesa humanidad, teniendo en cuenta que violaría el principio de cosa juzgada por un castigo que sería el mismo (obsérvese, otra vez, la tensión entre punibilidad y simbolismo). Lo que nadie parece disputar es que un plan sistemático para desaparecer personas y robar bebés es algo especial que merece un tratamiento acorde en la justicia, que va más allá del delito individual”.(ibid.)

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

       

  1. Conclusiones

     

    Ahora sí, presentados los casos y hechas las interpretaciones, trataré de abstenerme de cualquier tentación metafórica o simbolista y trataré de encausar mi hipótesis:

  1. Es, desde cualquier análisis, necesario y urgente incorporar la figura penal de genocidio al Código Penal argentino.

  2. Es, por lo tanto, necesario y urgente convocar a un equipo de juristas especializados para que tipifique la figura, determine los alcances y establezca una punibilidad acorde.

  3. Es, asimismo, deseable que la punibilidad se diferencie claramente de la establecida para otros crímenes de lesa humanidad, a efectos de evitar la inhibición para juzgar a los genocidas del Proceso bajo argumento de violación de cosa juzgada para crímenes de igual castigo.

  4. No me parece, en cambio, conveniente caer en radicalizaciones como las de la ley boliviana, porque las sanciones para el o los autores, u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el país generaliza demasiado, torna ambigua la tipificación y favorece la utilización política de la figura conforme cambien los signos ideológicos de los jueces.

  5. Sí me parece necesario promover un criterio autonómico que, sin desconocer la experiencia ni la jurisprudencia internacional, que es vasta y compleja, tome ese conocimiento como base de análisis, pero abogue por una legislación acorde con las particularidades históricas y culturales de nuestra nación.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

  1. Bibliografía consultada

     

  • Rezses, Eduardo (compilador); Aportes jurídicos para el análisis y juzgamiento del Genocidio en Argentina, Secretaría de Derechos Humanos del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, sin mención de lugar ni fecha de edición. En especial, el artículo del propio Rezses, La figura de genocidio y el caso argentino, pp. 53 a 81.

  • Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, tomado de http://www.unchr.ch/spanish/html/menu3/b/p_genoci_sp.htm

  • Red Eco Alternativo; Cecilia Rovito, art. Etchecolatz: un eslabón de la cadena genocida, edición del 27/09/06.

  • Red Eco Alternativo, Causa Popular, documento emitido el 23/09/06 titulado Genocidio.

  • O´Donnell, Santiago; El genocidio argentino

  • Sidicaro, Ricardo; El régimen autoritario de 1976: refundación frustrada y contrarrevolución exitosa. Artículo tomado de A veinte años del golpe. Con memoria democrática; varios autores. Homo Sapiens Ediciones, Buenos Aires, 1996.

  • es.wikipedia.org/wiki

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(Este texto fue publicado en tramos entre los números Uno y Cinco, como enviado desde España por una especialista apócrifa llamada "T. Amparo Sica González". Si al leer este nombre la fonética le suena un tanto irónica, usted tiene razón.)